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¿Qué puede hacer el empleador cuando el trabajador incurre en causal de pérdida de las cesantías y éstas ya fueron consignadas en el fondo de cesantías?

Como es sabido, por regla general al empleador le está prohibido deducir, retener, o compensar suma alguna de dinero con cargo al monto de los salarios y/o prestaciones sociales del trabajador, sin autorización previa escrita  de éste para cada caso, orden de juez (embargos, por ejemplo) o disposición legal (en los casos de retención en la fuente, aportes a la seguridad social, cuotas sindicales, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que ante ciertos comportamientos del trabajador éste pierda el derecho al auxilio de cesantía. Así está previsto en el Art. 250 del Código Sustantivo del Trabajo que señala:

“1. El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantías cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas: 

a). Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero en afinidad, o el personal directivo de la empresa;

b). Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo,

c). El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.

2. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

Sin embargo, para que el empleador pueda retener las cesantías del trabajador incurso en causal de pérdida de la cesantía, no le basta con despedirlo y formularle la respectiva denuncia penal ante la autoridad judicial correspondiente, sino que le es menester esperar a que se le abra al implicado la respectiva investigación formal.  Y es natural que así sea,  pues bien podría ocurrir, por ejemplo,  que el funcionario judicial se abstuviera de abrirle investigación al trabajador tras considerar que la conducta imputada no constituye delito.

Definido ya que el empleador no podría retenerle las cesantías al trabajador basado únicamente en el hecho de haberlo despedido aduciendo como motivo del mismo una o varias de las causales referidas, pues él no es juez para definir y radicar la responsabilidad del trabajador con respecto al delito que se le atribuye, consideremos ahora la situación que se presentaría si el empleador despide al trabajador, le formula la denuncia penal, y ésta da lugar a la apertura de la investigación correspondiente.

Puestos en esa hipótesis pensemos ahora qué podría hacer el empleador víctima del ilícito para hacer uso de la facultad de retener las cesantías mientras avanza la investigación penal y se concluye que el trabajador efectivamente incurrió en el delito que se le imputó, en aquellos casos en que el monto de las cesantías del trabajador ya no está en manos del empleador por haber sido consignadas en el fondo de cesantías.

Cuando eso se presenta el empleador puede perfectamente solicitarle al fondo de cesantías que se abstenga de pagarle al trabajador las cesantías depositadas en la cuenta de éste, hasta tanto el juez penal resuelva la situación y determina la existencia del delito y la responsabilidad del trabajador acusado. Desde luego que la solicitud dirigida al fondo en tal sentido debe ir acompañada de la prueba del despido (copia de la carta de éste), de la denuncia y de la apertura de la investigación formal.

Finalmente, para que el empleador pueda tomar para sí las cesantías del trabajador, es necesario que el proceso penal termine con sentencia condenatoria en contra del trabajador  por causa de los hechos delictuosos que se le imputaron y que dieron lugar al despido con justa causa. Vale precisar que en estos casos en que el trabajador pierde el derecho a recibir las cesantías, también pierde el derecho a recibir los intereses sobre las mismas. “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Pero si no ocurre así, y el trabajador es absuelto, éste, como es natural,  no pierde el derecho a la cesantía, y si el empleador se la había retenido  deberá entregársela inmediatamente, pues a partir de ese momento le comienza a correr la mora.